RESUMO
O tema sobre aborto diz respeito a um assunto discutível e muitas são as controvérsias a respeito uma vez que aborda questões morais, religiosas e jurídicas. Neste trabalho trataremos do assunto conceitualmente, bem como faremos um estudo sobre a legislação brasileira. Também iremos analisar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 54, julgada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, que decidiu pela legalidade da interrupção da gravidez no caso de feto anencéfalo, ressaltando o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à vida e o direito à saúde, valores esses consagrados na Constituição Federal Brasileira de 1988.
PALAVRAS CHAVE: Aborto – interrupção da gravidez – feto anencéfalo – legalização
ABSTRAT
El tema sobre el aborto es uno asunto discutido y que genera mucha discución al respecto, por envolver cuaestiones morales, religiosas y jurídicas. En este trabajo trataremos del aborto en su concepto, bien como haremos un estudio sobre la legislación brasilera en relacion al asunto. También analisaremos la Arguición del Descumplimiento del Precepto Fundamental- ADFT 54 juzgada por el Supremo Tribunal Federal – STF que transformó en legal la interrupción del embarazo en razón del feto ser anencefalo, resaltando el principio de la dignidad de la persona humana, el derecho de la vida y el derecho a la salud, valores estos consagrados en la Constitución brasilera de 1988.
PALAVRAS-CLAVE: Aborto – interrupción del embarazo – feto anencefalo
1. CONTEXTUALIZAÇÃO DO OBJETO
Em uma conceituação genérica temos que o aborto é definido como a retirada antecipada de um feto do útero materno ocasionando a sua morte, podendo ocorrer de forma natural, quando a gestante não provoca o aborto, como, por exemplo, ao sofrer uma queda, ou de forma provocada, quando o aborto é realizado com a utilização de métodos abortivos, resultando no fim do desenvolvimento embrionário e, em decorrência, a interrupção da gestação.
Os doutrinadores costumam classificar o aborto em aborto espontâneo e aborto induzido, podendo também ser classificado, conforme o tempo de gestação, como aborto subclínico, quando acontece antes do primeiro mês de gestação; aborto precoce, ocorrendo entre o primeiro e o terceiro mês e aborto tardio, ocorrendo após o terceiro mês de gestação.
De acordo com a doutrina, o aborto espontâneo ou involuntário se dá quando há a expulsão não intencional de um embrião ou feto antes do período compreendido entre 20 e 22 semanas de gestação. Ao diferenciar o aborto espontâneo do parto prematuro e do natimorto a especializada doutrina diz que, o parto prematuro se dá quando a gravidez termina antes de 37 semanas, resultando em um recém-nascido vivo. Por sua vez, considera-se natimorto quando a morte do bebê ocorre ainda no útero da mãe ou no decorrer do parto.
O aborto que ocorre sem a vontade da gestante, segundo estudiosos no assunto, é ocasionado com maior frequência durante os primeiros três meses de gravidez, sendo a má formação do feto a principal causa da interrupção da gestação durante esse tempo. A saúde da mãe é um ponto crucial na busca por uma gestação saudável, uma vez que as doenças vasculares, diabetes, problemas hormonais, infecções e a reincidência de abortos espontâneos encontram-se também como grandes responsáveis nessa estatística.
Entretanto, a doutrina também conceitua o aborto induzido ou interrupção voluntária da gravidez, como aborto causado pela vontade da gestante, ou seja, de forma intencional, ocorrendo pela ingestão de remédios e por outros métodos para por fim a gravidez. Essa prática é muito combatida em inúmeros países, porém, em outros, é reconhecida como sendo uma prática legal, chegando a ser apoiada pelos órgãos públicos de saúde. A discussão a respeito da legalidade do aborto se baseia de maneira primordial na definição de quando o feto passa a ser considerado um ser vivo.
Consoante a literatura dominante, o aborto induzido pode ser dividido em aborto terapêutico e aborto eletivo. O primeiro se dá quando realizado para salvar a vida da gestante; preservar a saúde física ou mental da mulher; dar fim à gestação que poderia resultar em uma criança com problemas congênitos fatais; fazer uma seleção dos embriões, reduzindo assim o número de fetos, o que diminuiria a possibilidade de riscos associados a múltiplas gestações. Já se o aborto é provocado por simples vontade da gestante, sem nenhum motivo específico, é denominado aborto eletivo.
2. O ABORTO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Perante a legislação brasileira o aborto está inserido em nosso Código Penal como crime contra a vida humana, determinando pena de detenção de um a quatro anos, em caso de ser realizado com o consentimento da gestante e de três a dez anos para aquele que o praticar sem autorização da gestante.
De acordo com o art. 128 do Código Penal Brasileiro, o aborto não será considerado crime quando um médico o realizar considerando que não há outro meio de salvar a vida da gestante e se a gravidez for resultante de um estupro.
O aborto também não será punido em caso de feto anencefálico, conforme decisão do STF proferida em abril de 2012, na ADPF 54.
Segundo a legislação brasileira, as mulheres que realizarem o aborto fora do Brasil, em países que consideram legal essa prática, também estão isentas do ato criminoso.
3. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADPF 54
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 8 votos a 2, que não deveria ser tipificado como crime a interrupção induzida da gravidez de um feto sem cérebro (anencéfalo), passando a descrever a prática como “parto antecipado” para fim terapêutico, alegando que os princípios constitucionais não estariam sendo violados e considerando que a referida prática está dentro das exceções previstas pelo Código Penal Brasileiro.
O comentado julgado foi proferido em julgamento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 proposta no STF, no ano de 2004, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), a qual sustentava a descriminalização da antecipação do parto em caso de gravidez de feto anencéfalo aduzindo uma ofensa à dignidade humana da mãe, já que ela seria compelida a gerar um embrião que não terá condições de sobreviver após o parto.
A partir de então, as gestantes poderão interromper a gravidez nas ocorrências de fetos que, comprovadamente apresentem anencefalia, sem que sejam acusadas do típico crime de aborto.
O julgamento do STF altera ou, no mínimo, define o pensamento que a Justiça deve ter sobre esses casos, uma vez que, antes da referida decisão, o Estado não tinha uma interpretação oficial, ou seja, a permissão ficava sempre a critério de cada julgador que na maior parte dos casos deferia a interrupção da gravidez.
Entretanto, ocorreram vários casos em que a mulher se viu obrigada a completar a gestação de um bebê que já nasceria morto em virtude do indeferimento do pedido de interrupção da gestação e outros casos em que a permissão foi concedida quando a mulher já se encontrava em um nível muito avançado da gravidez, impedindo assim que o procedimento fosse realizado.
Diante disso, a ADPF 54, para mundo jurídico, surge como uma lei que ajudará a ampliar cada vez mais a abordagem do tema perante o judiciário brasileiro.
4. FUNDAMENTAÇÃO DOS VOTOS DOS MINISTROS DO STF
Nos 8 votos proferidos a favor, os ministros do STF Marco Aurélio Mello (relator), Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Carmem Lúcia, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello fundamentaram suas decisões ressaltando a observância ao princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado na Constituição Brasileira, em seu art. 1º, inciso III.
O ministro Marco Aurélio Melo, relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, votou pela legalização da interrupção gravidez de feto anencéfalo.
Em seu voto, o ministro afirmou que “a incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos básicos da mulher”. Ele considerou inadmissível que o direito à vida de um feto, que muito provavelmente não sobreviverá após o parto, predomine em detrimento de todas as garantias e direitos assegurados à mãe pela Constituição.
Aduziu também que obrigar a mulher a manter esse tipo de gestação significa colocá-la em uma espécie de “cárcere privado em seu próprio corpo”, considerando essa conduta semelhante à tortura.
O ministro Marco Aurélio sustentou ainda que na ADPF 54 não se discute a descriminalização do aborto, existindo uma diferença entre este e a antecipação de parto no caso de anencefalia. Afirmou o ministro que “Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível”. Afirmou, ainda, em seu voto, que a anencefalia, sendo considerada como a ausência parcial ou total do cérebro, é doença congênita letal, não havendo cura ou possibilidade de desenvolvimento da massa encefálica em momento posterior, pelo que concluiu que o anencéfalo jamais se tornará uma pessoa.
De acordo com o entendimento do ministro Marco Aurélio, em se tratando de ser natimorto, não há que se falar em direito à vida ou garantias do indivíduo, principalmente quando do outro lado estão em jogo os direitos da mulher.
O ministro reiterou o caráter laico do Estado brasileiro, ressaltando que a discussão sobre a interrupção de gravidez de feto anencéfalo não pode ser examinada sob a influência de orientações religiosas.
Seguindo o voto do relator, a ministra Rosa Weber sustentou que, para o direito, o que estava em jogo, não era o direito do feto anencefálico à vida mas sim o direito da mãe decidir se quer levar adiante uma gestação que resultará em um filho morto ou que morrerá logo após o parto sem desenvolver qualquer atividade cerebral, física, psíquica ou afetiva própria do ser humano, devendo a gestante ficar livre para resolver sobre o futuro da sua gestação levantando também a observância ao princípio da dignidade da pessoa humana, disposto na Constituição Brasileira no seu art. 1º, inciso III.
Do mesmo modo, seguindo o voto do relator, votaram pela procedência da ADPF 54 os ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Cármem Lúcia, Carlos Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello.
5. DECISÕES SOBRE INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ DE FETOS ANENCÉFALOS NO BRASIL
Estatisticamente, segundo a literatura especializada, até o ano de 2005, o judiciário brasileiro, através de seus inúmeros juízes e tribunais proferiu quase 3 mil decisões no sentido de permitir as interrupções das gestações diante dos casos de impossibilidade dos fetos passarem a viver sem cérebros.
A título de ilustração, colacionamos ementa de decisão proferida no processo de número 0111084-26.2011.8.13.0699, em que a 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu provimento ao Recurso de Apelação em que a Apelante pleiteava a interrupção da gravidez em razão do feto apresentar anencefalia:
APELAÇÃO – PEDIDO DE INTERRUPÇÃO TERAPÊUTICA DE GRAVIDEZ – FETO ANENCÉFALO- PEDIDO DEFERIDO. Em se tratando de feto anencéfalo deve ser deferida a interrupção terapêutica da gravidez, uma vez que não há vida viável a ser tutelada pelo ordenamento jurídico.
Em seu voto, o Desembargador Tibúrcio Marques fundamenta sua decisão ressaltando a observância ao princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista o direito à integridade psicofísica da gestante, considerando que não há vida viável a ser tutelada.
Neste sentido, observamos decisão semelhante proferida também pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
ALVARÁ JUDICIAL. ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO. FETO ANENCEFÁLICO. Configura clara afronta ao princípio da dignidade humana submeter a gestante a sofrimento grave e desnecessário de levar em seu ventre um filho, que não poderá sobreviver. No caso de anencefalia, dada a ausência de parte vital do cérebro e de qualquer atividade encefálica, é impossível se cogitar em vida, na medida em que o seu contraponto, a morte, está configurado”. (Número do processo: 1.0297.07.006271-8/001(1) Relator: Des.(a) MOTA E SILVA Data do Julgamento: 17/01/2008).
6. Da dignidade da pessoa humana e do direito à vida
Essa situação sobre o aborto alcança crenças religiosas, o caráter laico do Estado, o direito à vida de qualquer ser humano e o equilíbrio psicológico dos familiares, no que se refere a dignidade e a saúde da gestante.
Na decisão em análise, o STF, ao preferir sua decisão, considerou, sobretudo, os princípios da dignidade da pessoa humana e o do direito à vida.
De acordo com a Constituição Brasileira, a dignidade da pessoa humana é tratada como fundamento da República Federativa do Brasil, na verdade, o Estado brasileiro a reconhece como parte integrante do próprio ser humano.
Segundo ensinamento de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a existência do próprio Estado brasileiro está atrelada na pessoa do ser humano e não na propriedade, em classes, em corporações, em organizações religiosas, tampouco no próprio Estado, sendo considerados como valores constitucionais os quais advém exatamente do sentido da dignidade humana, tais como, o direito à vida, direito à intimidade, direito à honra e direito à imagem.
De acordo com os autores, a dignidade humana, de um lado, insere-se como um direito da própria proteção do indivíduo, não só no que se refere ao Estado, mas também, com relação às outras pessoas. De outro, consiste num dever fundamental de igualdade entre todos.
A Lei Fundamental disciplina a vida de forma geral, incluindo tanto o ser humano nascido como também o nascituro. A proteção tanto engloba o direito à vida em si como também o direito à sobrevivência física, não só no aspecto material, mas, também, no espiritual, possuindo o cidadão brasileiro a garantia do mínimo necessário para uma existência digna, já que o princípio da dignidade humana encontra-se inserido como verdadeiro fundamento constitucional.
Os doutrinadores ensinam que o direito individual fundamental à vida é vislumbrado sob dois fundamentos: sob o prisma biológico, que traduz o direito à integridade física e psíquica, desdobrando-se no direito à saúde, na vedação à pena de morte, na proibição do aborto etc; e em sentido mais amplo, significando o direito do cidadão a condições materiais e espirituais mínimas necessárias para uma existência condigna à natureza humana.
Com base no texto sob o título Controle Constitucional, escrito por Roberto Gargarella, observamos que a decisão que permite a interrupção da gravidez de feto anencéfalo, objeto do estudo em questão, evidencia o atendimento da vontade popular para se alterar uma norma, ratificando assim a supremacia da Constituição que é o documento onde retrata ao real binômio – vontade e necessidade – nele está a forma mais legítima porque mais leal da vontade soberana do povo, este, que valoriza os direitos fundamentais e atribui um forte peso ao princípio do direito à vida e ao princípio da dignidade da pessoa humana, assegurando dessa forma o direito de mulheres que passam por esta tragédia e que necessitam de um definição judicial para solucionarem esse problema com segurança jurídica.
Percebe-se que, a citada decisão proferida no julgamento da ADPF-54 demonstra o instrumento através do qual o Poder Judiciário procura garantir os princípios constitucionais, agindo como protetor da Constituição Federal, na ocasião, foi observado e fundamentado todos os pontos divergentes do julgamento sobre a interrupção da gravidez. Toda a fundamentação ressalta a importância de ficar assegurado, principalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana, in casu, proporcionando à mulher que enfrenta a realidade da gravidez de feto anencéfalo o direito de resolver o problema deixando o nascituro vir ao mundo ou não.
Note-se que, por situar-se no ápice da pirâmide do grupo normativo, toda legislação deve ser interpretada à luz tanto das regras constitucionais, bem como de seus princípios. Os tribunais superiores seguem cada vez mais a cultura pós-positivista, de forma que, a interpretação do texto constitucional foi a base para a fundamentação da decisão da ADPF – 54. Os princípios por sua vez fundamentaram a decisão adotando o sistema da ponderação, dando maior densidade de peso para o princípio da dignidade da pessoa humana.
Vejamos os ensinamentos sobre o que vem a ser sistema de ponderação, lições do livro NEOPROCESSUALISMO- Reflexos Neoconstitucionais, Ed. Ideia, João Pessoa –PB- Brasil, pág. 40.
O método da ponderação é utilizado nos casos de difíceis soluções, onde o intérprete (juiz ou administrador público), diante do caso concreto, deve fazer a aplicação dos princípios que melhor solucionem o problema, atribuindo pesos à medida de sua importância. Já o método da subsunção é utilizado para aplicação das regras e adotado no sentido bem mais rígido, de forma exclusiva, por isso a maioria dos doutrinadores costuma exemplificá-lo com o termo tudo ou nada. Ressalte-se que o legislador, ao editar determinada regra, já atribui à mesma um juízo de ponderação, impossibilitando que seu intérprete e julgador realize uma segunda ponderação. Por isso, quando a regra é válida será aplicada em toda a sua extensão, quando inválida não será aplicada. Por outro lado, pelo método da ponderação, cabe ao próprio intérprete fazer a aplicação dentre os princípios cabíveis à solução, podendo lançar mão da flexibilidade inerente aos princípios e adequá-los, atribuindo um meio termo ao caso concreto.
Na realidade, diante de um caso concreto de difícil solução, o juiz, após realizar a análise interpretativa ao escolher os fundamentos os quais possam ser utilizados e selecionar os fatos relevantes, partirá para a ponderação através de atribuição de pesos, considerando o grau de importância ao grupo de princípios escolhido e, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana, no da proporcionalidade ou razoabilidade e na teoria de considerações de natureza moral, gradua a solução encontrada, em conformidade com a vontade constitucional, dando assim a melhor solução ao caso concreto.
A interpretação deverá estar à luz da Constituição, deve ser vista de forma global, com ponderação de valores entre os direitos fundamentais adequados e o bem protegido pela lei restritiva.
Assim, sem sombra de dúvidas, temos que o princípio da dignidade da pessoa humana foi preponderante para orientar a decisão em comento, como também é verdadeiro destacar que o aludido princípio norteia toda a interpretação a ser dada no sistema jurídico brasileiro.
E, seguindo o pensamento adotado no julgamento do caso em estudo, ao analisar o texto “Teoría de La Constituición – Ensayos Escogidos” de Miguel Carbonell, os autores comentam que o modelo axiológico de Constituição como norma, definido no texto, se encaixa com bastante semelhança à decisão analisada, qual seja, a interpretação da Constituição, como baluarte para o direito brasileiro.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
No Estado Democrático Brasileiro a Constituição/88 está intimamente ligada ao exercício da Democracia, ao tão almejado Estado Democrático de Direito.
A Carta Magna abrange tanto o Direito como a Moral devendo os juízes encontrar a melhor compreensão dos princípios constitucionais, por sua vez, o sistema jurídico também não deve ficar à mercê das opiniões somente dos magistrados, deve buscar a interpretação das leis como a maneira de apresentar as melhores opções para os casos de difíceis soluções, como o do presente assunto.
Resta demonstrado com o julgamento da ADPF – 54 sobre a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos que a interpretação da norma constitucional deve resguardar os valores e princípios considerando a realidade vivida pelos cidadãos hoje em dia, isto é, acompanhando a evolução social atingida na atualidade, tarefa esta, complicada uma vez que vivemos transformações quase impossíveis de serem alcançadas como a realidade da Internet, das redes sociais, milhares de contratos, relacionamentos e muitos outros pactos sendo celebrados virtualmente alçando bilhões de pessoas do mundo inteiro, tudo ao mesmo tempo e, em pouquíssimos instantes, realidade como a globalização, numa sociedade altamente consumidora, o grau de exigência cada vez maior por parte do cidadão, então, somente assim o Estado resguardará a dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade e a razoabilidade das decisões, enfim, cumprindo com o dever de atender às necessidades dos jurisdicionados aplicando a lei, garantindo efetivamente o direito do povo brasileiro e fomentando a paz social.
REFERÊNCIAS:
Aborto. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Aborto. Acesso em 24/05/2012.
Aborto no Brasil. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Aborto_no_Brasil. Acesso em 25/05/2012.
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Supremo Tribunal Federal. Notícias STF. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 24/05/2012.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Disponível em www.tjmg.jus.br. Acesso em 28/05/2012.
PAULO, Vicente & ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 4ª Edição. São Paulo: Editora Método, 2009
REVISTA ÉPOCA. O debate sobre o aborto é necessário. Coluna Opinião. Editora Globo. 16 de abril de 2012.
REVISTA ÉPOCA. O aborto além da anencefalia. Angela Pinho. Editora Globo. 23 de abril de 2012.
JALES SOARES, Maria Lúcia Cavalcanti, NEOPROCESSUALISMO-Reflexos Neoconstitucionais, Ed. Ideia, João Pessoa/PB, 1ª ed, pág. 40.